Đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động tiềm ẩn nhiều rủi ro pháp lý

Có lẽ không doanh nghiệp nào muốn chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn, nhưng vì nhiều lý do bất đắc dĩ như dịch Covid-19, vì lý do tái cấu trúc hoặc vì người lao động vi phạm hợp đồng, nội quy lao động mà phương án chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn đã được nhiều doanh nghiệp cân nhắc, áp dụng.

Tuy nhiên, câu hỏi được đặt ra là như thế nào thì bị coi là chấm dứt hợp đồng lao động sai, nếu sai có thể dẫn đến hậu quả gì, đâu là những lưu ý khi chấm dứt hợp đồng lao động trước thời hạn để phù hợp cả về tình lẫn lý...

Trong thời gian qua, một số doanh nghiệp rất lớn ở Việt Nam cũng đã bị thua kiện, phải bồi thường hàng trăm triệu đồng vì đơn phương chấm dứt hợp đồng trái pháp luật.

Nhiều trường hợp các doanh nghiệp cần chú ý đã được đưa ra thảo luận tại Hội nghị Luật lao động Việt Nam 2020 do Câu lạc bộ Nhân sự Việt Nam (VNHR) tổ chức.

Thứ nhất, sau khi kết thúc thời gian thử việc, đôi lúc bộ phận hành chính nhân sự quên chưa ký hợp đồng lao động nhưng sau một thời gian lại muốn cho người lao động thôi việc, liệu có phải là hành vi trái pháp luật?

Bà Phan Thị Thu Hương, nguyên quản lý nhân sự cấp cao tại một công ty của Đức cho biết, ngoài trường hợp quên ký hợp đồng sau thời gian nghỉ việc, nhiều doanh nghiệp cũng thường xuyên quên tái ký hợp đồng với người lao động.

Theo điều 27 Bộ Luật Lao động hiện hành, thời gian thử việc không quá 60 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật; không quá 30 ngày đối với công việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ…

Trong thời gian 3 ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc đối với hai đối tượng này thì người sử dụng lao động phải thông báo cho người lao động kết quả có đạt hay không. Nếu không thông báo và để người lao động tiếp tục làm việc sau thời gian kết thúc thì có nghĩa quan hệ lao động đã được xác lập và bắt buộc phải ký hợp đồng lao động, dù không đạt yêu cầu.

Bà Dương Tiếng Thu, luật sư thành viên cấp cao của Công ty Luật Phước & Partners lưu ý, các doanh nghiệp khi chuẩn bị thoả thuận thử việc cần ghi rõ số ngày thử việc thay vì ghi tháng. 

Bởi lẽ, nếu một trong hai tháng đó có 31 ngày thì có nghĩa là tổng số ngày thử việc thực tế là 61, nếu người sử dụng lao động báo trước đúng 3 ngày nếu tính theo tháng thì sẽ quá hạn so với quy định trong luật là 60 ngày, nghĩa là đã xác lập quan hệ lao động và buộc phải ký hợp đồng.

Thứ hai, người sử dụng lao động có được chấm dứt hợp đồng vì lý do người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc hay không?

Theo bà Phan Thị Minh Nguyệt, nguyên Giám đốc nhân sự DRH, đây là trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động, là tình huống xảy ra rất nhiều và có thể mang lại rủi ro pháp lý rất lớn cho doanh nghiệp. Bà Nguyệt nhấn mạnh bốn yếu tố quan trọng mà những người làm nhân sự cần lưu ý.

Một là các cơ sở pháp lý. Theo khoản 1a, điều 38 Bộ Luật lao động hiện hành, doanh nghiệp có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng.

Tuy nhiên, Luật năm 2012 lại không định nghĩa thế nào là “thường xuyên”. Đến Nghị định 05/2015, khoản 1 điều 12 mới nêu rõ người sử dụng lao động phải quy định cụ thể tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc trong quy chế của doanh nghiệp, làm cơ sở đánh giá người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động.

Quy chế đánh giá mức độ hoàn thành nhiệm vụ do người sử dụng lao động ban hành sau khi có ý kiến của tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở.

Hai là, việc đơn phương chấm dứt hợp đồng từ phía người sử dụng lao động có thể dẫn đến tranh chấp, nhưng là tranh chấp lao động cá nhân giữa hai bên nên phải thông qua thủ tục hòa giải của hòa giải viên lao động trước khi yêu cầu tòa án giải quyết.

Tuy nhiên, có 5 trường hợp có thể kiện thẳng ra toà mà không bắt buộc qua thủ tục hoà giải, trong đó có trường hợp liên quan đến việc bị đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động. Bà Nguyệt nhấn mạnh, các doanh nghiệp không chủ quan với các trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng để tránh việc bất ngờ bị người lao động kiện ra toà.

Ba là lưu ý các rủi ro pháp lý. Điều 42 Bộ Luật Lao động 2012 đã quy định rất rõ những nghĩa vụ của người sử dụng lao động khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật. 

Bốn là, Bộ Luật Lao động 2019 có hiệu lực từ 1/1/2021 quy định, người lao động thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động được xác định theo tiêu chí đánh giá mức độ hoàn thành công việc trong quy chế của người sử dụng lao động. Có nghĩa là các doanh nghiệp bắt buộc phải có quy chế đánh giá nhân sự.

Như vậy, bà Nguyệt cho rằng, nếu các doanh nghiệp nào hiện chưa có quy chế đánh giá thì phòng nhân sự cần phối hợp với các trưởng bộ phận để xây dựng các tiêu chí, có tham khảo ý kiến của tổ chức đại diện người lao động.

Thứ ba, doanh nghiệp phải giải quyết như thế nào trong trường hợp công ty chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật, buộc phải tiếp nhận lại người lao động nhưng vị trí trước đó không còn nữa; và trong trường hợp doanh nghiệp không muốn tiếp nhận trở lại?

Theo khoản 1 điều 42 Bộ Luật Lao động hiện hành, doanh nghiệp phải nhận người lao động trở lại làm việc theo hợp đồng; trả tiền lương, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế trong những ngày người lao động không được làm việc cộng với ít nhất hai tháng tiền lương theo hợp đồng.

Tuy nhiên ông Trần Văn Trí, Luật sư điều hành Fujilaw lưu ý, người lao động có quyền kiện lên toà sau 11 tháng, nếu người lao động thắng thì doanh nghiệp vẫn phải trả lương đầy đủ cho người lao động trong 11 tháng đó. Nếu người lao động thắng kiện mà không muốn quay lại làm việc, doanh nghiệp còn phải trả trợ cấp thất nghiệp. Đây là điểm rất quan trọng các doanh nghiệp cần lưu ý.

Ông Trí cho biết, khi một phán quyết đã có hiệu lực mà các bên không thực hiện, sẽ bị chuyển sang thi hành án. Chấp hành viên có quyền phạt hành chính công ty và cho 7-10 ngày để thực hiện. Nếu doanh nghiệp vẫn không thực hiện thì sẽ bị hình sự hoá với tội không thực hiện bản án đã có hiệu lực. 

Công ty bắt buộc phải nhận lại và sắp xếp công việc khác cho người lao động với cùng mức lương như trong hợp đồng lao động.

Thứ tư, vì khủng hoảng covid-19, nhiều doanh nghiệp cắt giảm nhân sự bằng cách đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với lý do bất khả kháng. Liệu có đúng luật, có khó khăn gì?

Dịch Covid-19 đã ảnh hưởng rất nhiều đến hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp. Nhiều doanh nghiệp đã thực hiện cắt giảm nhân sự một cách đơn phương.

Tuy nhiên theo bà Nguyệt, có hai điểm cần lưu ý. Thứ nhất, theo khoản 1c điều 38 Bộ Luật Lao động hiện hành, doanh nghiệp có quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trong trường hợp thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lý do bất khả kháng khác. Nghị định 05/2015 đã chỉ ra rất rõ định nghĩa và các trường hợp cụ thể về lý do bất khả kháng. Bà Nguyệt khẳng định, dịch Covid-19 cũng là một trường hợp bất khả kháng.

Tuy nhiên, nếu doanh nghiệp muốn cắt giảm chi phí nhân sự thông qua chấm dứt hợp đồng đơn phương thì phải chứng minh được công ty đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc.

Để chứng minh điều này với cơ quan chức năng, bà Nguyệt đưa ra một số gợi ý nguyên nhân mà các doanh nghiệp có thể dựa vào như: đơn hàng bị huỷ, không có đơn hàng mới, không có nguồn cung, không có nguồn tài chính để trả lương…

Việc đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động với lý do bất khả kháng cần báo trước ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn, ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn.

Tuy nhiên, các doanh nghiệp cần lưu ý, trong trường hợp bất khả kháng, có thể chấm dứt hợp đồng lao động nói chung nhưng không được chấm dứt với lao động nữ mang thai, nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi như quy định tại khoản 3 điều 155 của Bộ Luật Lao động hiện hành.

Theo các chuyên gia nhân sự, trong trường hợp doanh nghiệp gặp khó về tài chính không thể trả lương cho nhân viên thì có thể thực hiện biện pháp tạm hoãn hợp đồng lao động một thời gian để xem xét tình hình, trước khi quyết định thực hiện đơn phương chấm dứt hợp đồng.

Thứ năm, thay cho việc chấm dứt hợp đồng vì lý do Covid-19, một số doanh nghiệp đơn phương chấm dứt hợp đồng vì lý do tái cấu trúc. Doanh nghiệp phải làm tái cấu trúc mà chỉ có một người phải nghỉ nên không làm phương án sử dụng lao động, đúng hay sai?

Theo điều 44 Bộ Luật Lao động 2012, trường hợp thay đổi cơ cấu, công nghệ mà ảnh hưởng đến việc làm của nhiều người lao động, doanh nghiệp có trách nhiệm xây dựng và thực hiện phương án sử dụng lao động. Trường hợp có chỗ làm việc mới thì ưu tiên đào tạo lại người lao động để tiếp tục sử dụng. Còn nếu không thể giải quyết được việc làm mới mà phải cho thôi việc, doanh nghiệp phải trả trợ cấp mất việc làm cho người lao động.

Trường hợp việc tái cấu trúc chỉ làm cho một người mất việc, doanh nghiệp không cần xây dựng phương án sử dụng lao động hay báo trước.

Đáng chú ý, nếu tái cấu trúc ảnh hưởng đến nhiều người thì nên có các lý do thuyết phục để ban chấp hành công đoàn đồng thuận với phương án sử dụng lao động. Vì nếu công đoàn không đồng ý mà ý kiến của họ là chính đáng thì kế hoạch tái cấu trúc không thuyết phục được các cơ quan giải quyết tranh chấp.

Theo bà Thu, ở nhiều nước phát triển, công đoàn tại các doanh nghiệp hoạt động rất độc lập. Trong khi ở Việt Nam, phí công đoàn do doanh nghiệp trả, chiếm 2% trên tổng quỹ lương tham gia bảo hiểm xã hội của doanh nghiệp nên chưa hoàn toàn độc lập.

Thứ sáu, doanh nghiệp chấm dứt hợp đồng lao động vì lý do tái cấu trúc vào ngày nhận được phản hồi chấp thuận của Sở Lao động thương binh và xã hội. Trường hợp này có đúng hay không?

Ông Trí chỉ ra, theo khoản 3 điều 44 Bộ Luật Lao động 2012, việc cho thôi việc đối với nhiều người lao động chỉ được tiến hành sau khi đã trao đổi với tổ chức đại diện tập thể lao động tại cơ sở và thông báo trước 30 ngày cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động cấp tỉnh. 

"Nghĩa là nếu doanh nghiệp tự tin làm đúng thì sau 30 ngày kể từ ngày thông báo với Sở Lao động thương binh và xã hội cứ chấm dứt hợp đồng", ông Trí nói.

Thứ bảy, có được chấm dứt hợp đồng lao động với người lao động nữ mang thai, đang nghỉ thai sản hoặc nuôi con dưới 12 tháng tuổi; và doanh nghiệp nên hành xử như thế nào?

Đây là đối tượng được pháp luật Việt Nam hết sức bảo vệ. Tuy nhiên, dù cùng đối tượng nhưng nguyên nhân chấm dứt hợp đồng khác nhau nên trình tự cũng khác nhau.

Trường hợp lý do bất khả kháng, doanh nghiệp không được chấm dứt hợp đồng với đối tượng này. Còn với trường hợp chấm dứt hợp đồng vì lý do tái cấu trúc, do luật không quy định đối tượng loại trừ nên doanh nghiệp vẫn có thể chấm dứt hợp đồng nếu không thể sắp xếp công việc.

Theo các chuyên gia nhân sự, nếu tái cấu trúc, các công ty nên ưu tiên tạo chỗ làm việc mới, đào tạo lại và tiếp tục sử dụng người lao động. 

Còn trong trường hợp cực chẳng đã phải chấm dứt thì lúc này, phòng hành chính nhân sự nên đề xuất với ban giám đốc hỗ trợ tài chính thêm cho lao động nữ mang thai, đang nghỉ thai sản hoặc nuôi con dưới 12 tháng tuổi, bên cạnh các khoản khác theo luật định để họ có thể vượt qua giai đoạn khó khăn.

Thứ tám, trong trường hợp người lao động đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật, chi phí đào tạo được giải quyết như thế nào cho hợp tình và hợp lý?

Cách đây hơn 15 năm khi các doanh nghiệp FDI vào Việt Nam đã đưa nhân viên đi đào tạo rất nhiều nhằm tăng cường kỹ năng và kiến thức để phục vụ công ty, đưa công nghệ về Việt Nam. Nhận thấy người lao động sau khi đào tạo có thể tìm kiếm cơ hội ở những doanh nghiệp khác, nhiều công ty đã dùng khế ước đào tạo (training bond) để ép người lao động không nghỉ việc.

Nhiều doanh nghiệp coi đây là một ràng buộc về mặt tâm lý, buộc nhân viên phải ở lại làm việc ít nhất 2-3 năm nếu không phải hoàn lại chi phí đào tạo. Tuy nhiên điều 37 Bộ Luật Lao động quy định, khi đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động người lao động phải báo trước cho người sử dụng lao động một khoảng thời gian đã được quy định.

Các chuyên gia của VNHR cho rằng, công ty chỉ có quyền yêu cầu người lao động bồi thường nếu người lao động không báo trước với công ty. Hiện nay các tập đoàn đa quốc gia đã không còn sử dụng loại khế ước này vì cho rằng vi phạm quyền làm việc của con người.

Dưới góc độ quản trị nhân sự, các chuyên gia cho rằng có thể trói buộc về thể xác nhưng không thể trói buộc tâm hồn. Việc giữ chân nhân viên nên dựa trên các cống hiến và mong muốn của người nhân viên, làm sao để họ thực sự muốn ở lại. Còn một khi nhân sự đã muốn đi thì có ký kết gì chăng nữa họ vẫn nhất quyết rời đi.

Để chấm dứt hợp đồng lao động trong êm đẹp

Bên cạnh câu chuyện phù hợp về lý, các chuyên gia nhân sự cho rằng việc đơn phương chấm dứt hợp đồng nên phù hợp cả về tình. 

Bà Hương cho rằng, chữ H trong HR không chỉ là human (con người) mà còn là Heart (trái tim). Làm gì cũng phải xuất phát từ trái tim và chạm đến trái tìm, phải thấu cảm, phải hiểu. 

Chẳng hạn khi công ty phải chấm dứt hợp đồng lao động của 400 con người thì làm sao xét được từng trường hợp. 

Cách làm tốt nhất là ra thông báo và khuyến khích người lao động đăng ký nghỉ, đưa ra gói hỗ trợ phù hợp để họ vượt qua giai đoạn khó khăn. Như vậy sẽ nhẹ nhàng hơn cho cả người lao động và doanh nghiệp, tránh chuyện công ty khó xử khi phải quyết định giữ ai, bỏ ai.

Nếu bắt buộc phải cho nhiều người nghỉ, bà Hương cho rằng cũng cần xem xét các trường hợp cụ thể về gia cảnh, sức khoẻ, khả năng tìm việc…vì có những người rơi vào trạng thái quẫn trí khi cầm 3 triệu đồng trợ cấp thất nghiệp trong tay mà không biết phải đi đâu, về đâu. 

Bà Hương cho rằng người làm nghề cần để tâm vào công việc, bên cạnh tuân thủ quy tắc, luật pháp.